Facultades del testador. Dentro del principio de la autonomía de la voluntad la ley faculta, en principio, a las personas para disponer del todo o de una parte de sus bienes para que tal disposición tenga efecto después de su muerte. Esa facultad, salvo asignar de modo riguroso a los llamados legitimarios parte importante de la masa hereditaria, permite al testador lo siguiente:

 

 

 

a) Otorgar el testamento de alguna de las maneras (abierta o cerrada) que señala la ley    

b)  Revocarlo libremente.

c) Favorecer con la “cuarta de mejoras” a los descendientes legítimos, a los hijos extramatrimoniales, a los descendientes legítimos de estos y a los hijos adoptivos.

d) Reconocer hijos extramatrimoniales, con la advertencia de que tal reconocimiento es irrevocable, aún en el caso de que el testamento que lo contiene sea revocado.

 e)   Asignar libremente la “cuarta de libre disposición.

 f)   Si carece de legitimarios asignar libremente toda la herencia.

 g) Hacer la partición de sus bienes en el mismo acto testamentario, no siendo contra derecho ajeno.

       h)  Instituir herederos y legatarios.

Inhabilidades para actuar como testigo en un testamento. No pueden ser testigos en un testamento:

  • Los menores de dieciocho años.
  • Los dementes.
  • Los que actualmente se hallen privados de razón.
  • Los ciegos
  • Los sordos
  • Los mudos.
  • Quienes hubieren perdido la patria potestad.
  • Quienes por sentencia judicial estuvieren inhabilitados para ser testigos.
  • Los empleados del testador o del notario ante quien se otorga el testamento.
  • Los extranjeros que no estén domiciliados en Colombia.
  • Las personas que no entienden el idioma del testador.
  • Los ascendientes, descendientes y parientes dentro del tercer grado de consanguinidad o segundo de afinidad del testador, del notario, o de alguno de los testigos.
  • El cónyuge del testador.
  • El confesor habitual del testador o el sacerdote que le hubiere confesado en la última enfermedad.
  • Los herederos, legatarios y en general quienes deriven provecho del testamento.
  • Dos de los testigos al menos deben estar domiciliados donde se otorgue y uno al menos deberá saber leer y escribir, si fueren tres los exigidos por la ley para la validez del testamento (caso del testamento abierto) o, dos al menos deberán saber leer y escribir, si fueren cinco los testigos requeridos (caso del testamento cerrado).

El testamento abierto. La escritura pública que contiene el testamento abierto o “nuncupativo” debe otorgarse en un solo acto, presente el notario, el testador y los testigos y deberá expresar:

  •  El número, fecha y lugar de otorgamiento,
  •  El nombre y apellido del testador y su identificación.
  •  El lugar de su nacimiento.
  • Su nacionalidad
  • Su domicilio
  • Su edad
  • La circunstancia de hallarse el testador en su entero juicio certificada por el notario.
  • Los nombres de las personas con quienes hubiere contraído matrimonio.
  • Los nombres de los hijos habidos en el matrimonio o fuera de él con distinción de vivos y muertos.
  • El nombre, apellido y domicilio de cada uno de los testigos y el hecho de ser hábiles para presenciar el testamento.
  • El nombre y apellidos del notario y su cargo.
  • Las declaraciones y disposiciones del testador.

 

El testamento abierto será presenciado en todas sus partes por el testador, por un mismo notario y por unos mismos testigos y leído en voz alta por el propio notario en un solo acto teniendo a la vista al testador y los testigos (arts. 1073 y 1074 C. C.). Pero el testamento de un ciego, el cual sólo puede ser abierto, debe ser leído dos veces en voz alta, la primera por el notario y la segunda por uno de los testigos, elegido éste por el testador, de todo lo cual se dejará constancia en la escritura (art.1076).

Termina el acto con las firmas del testador, los testigos y el notario. Si el testador no supiere o no pudiere firmar se mencionará esta circunstancia en el testamento, expresando la causa. En este caso se dará aplicación al artículo 39 del Decreto 960 de 1970 y el testamento será suscrito por la persona a quien el testador ruegue que lo haga por él, indicando el nombre e identificación de la misma, pero el testador impondrá su huella dactilar.

El notario advertirá al otorgante de la formalidad del registro.

Aunque la ley no lo dice expresamente, creemos que el rogado por el testador no puede ser ninguno de los testigos ni puede estar incurso en alguna de las inhabilidades consagradas en el artículo 1068 del Código Civil.

Si fuere alguno de los testigos quien no supiere o pudiere firmar, otro de ellos firmará por él y a ruego suyo, expresándose así en la escritura. (C. C. art. 1075).

Inhabilidad particular para otorgar testamento abierto. Cuando el testador no pudiere entender o ser entendido de viva voz sólo podrá otorgar el testamento cerrado (C. C. art.1081)

El Testamento cerrado. Como lo dijimos, la ritualidad del testamento cerrado consiste en la presentación que hace el testador al notario y los cinco testigos de un escrito, en sobre cerrado, manifestando ante ellos, de viva voz, que dicho sobre contiene en su interior su testamento. Los mudos podrán hacer esta declaración escribiéndola en presencia del notario y los testigos. El testamento contenido en el sobre deberá estar firmado por el testador, sobre lo cual el notario debe instruirlo. La cubierta del testamento estará cerrada o se cerrará exteriormente de modo que no pueda extraerse el testamento sin romperla.

Queda al arbitrio del testador estampar un sello o marca o emplear cualquier otro medio para la seguridad de la cubierta.

El notario expresará sobre la cubierta y bajo la palabra “testamento”, la circunstancia de encontrarse el testador en su sano juicio, el nombre, apellido y domicilio del testador y de cada uno de los testigos y el lugar, día, mes y año del otorgamiento, termina el otorgamiento con la firmas, en la cubierta o sobre, del testador, los testigos y el notario (art. 1080).

Si el testador no pudiere firmar al tiempo del otorgamiento, firmará por él otra persona diferente de los testigos instrumentales y si alguno o algunos de los testigos instrumentales no supieren o no pudieren firmar, lo harán otros por los que no supieren o no pudieren hacerlo, de modo que en la cubierta aparezcan siempre siete (7) firmas: la del testador, la de los cinco testigos y la del notario.

La Ley 36 de 1.931 exige que inmediatamente después del otorgamiento de un testamento cerrado se deberá extender una escritura pública en la que conste la fecha de la constitución del testamento cerrado, el nombre del notario, el nombre, domicilio y vecindad del testador y de cada uno de los cinco testigos, la edad del otorgante, el lugar de nacimiento, su nacionalidad y la circunstancia de hallarse en su entero y cabal juicio.

En dicha escritura deberá consignarse una relación pormenorizada de la clase, estado y forma de los sellos, marcas y señales que como medios de seguridad contenga la cubierta, esta escritura debe ser firmada por el testador, los cinco testigos y el notario. Copia de esta escritura deberá acompañarse a la solicitud de apertura y publicación del testamento cerrado.

La diligencia del otorgamiento del testamento cerrado y de la escritura pública que se refiere a ella debe realizarse en un solo acto, ante un mismo notario y ante los mismos testigos sin interrupción alguna.

El testamento cerrado se dejará para su custodia al notario que lo haya autorizado y será, en su oportunidad abierto y publicado (Decreto 960/70 art. 59 y ss.).

Inhabilidades propias del testamento cerrado. El que no sepa leer y escribir no podrá otorgar testamento cerrado (C. C. art. 1079). El ciego no puede otorgar testamento cerrado (C. C. art. 1076).

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